แนวตอบปลายภาควิชาหลักกฎหมายมหาชน(อ.เจนวิทย์)

ขอบคุณ คุณวรรณรินทร์(อร) ที่ FW เมล์นี้มาให้

ขอบคุณเพื่อน ๆ ที่ทำเฉลยแนวตอบนี้

ขอบคุณลูกสาวของผมที่มานั่งเป็นกำลังใจให้ตอน POST แนวตอบนี้

ความเป็นนิติบุคคลของรัฐ

รัฐมีปรากฎการณ์ 2 ด้าน คือ

1 ด้านสังคม

2 ด้านกฎหมาย

ด้านสังคม รัฐคือ สังคมทางการเมืองที่มีอำนาจปกครองพลเมืองเหนือดินแดนของตนเอง

ด้านกฎหมาย รัฐ เป็นบุคคลที่มีความสามารถทางกฎหมายแยกออกจากเอกชนแต่ละคนที่เป็นสมาชิกของรัฐ

รัฐเกิดจากการรวมตัวของประชาชนซึ่งเรียกว่า พลเมืองของรัฐ ประชาชนที่มารวมเป็นพลเมืองของรัฐต่างแสดงเจตจำนงร่วมกัน ซึ่งเรียก เจตจำนงมหาชน

เจตจำนงของรัฐ จึงเกิดจากเจตจำนงร่วมของประชาชนทุกคนเป็นเจตจำนงมหาชน ซึ่งอยู่เหนือเจตจำนงของปัจเจกชนหรือประชาชนแต่ละคน

เจตจำนงของรัฐ จึงเป็นเจตจำนงมหาชน ทำให้รัฐมีอำนาจมหาชน หรืออำนาจรัฐในการบังคับให้เป็นไปตามเจตนารมของรัฐ

รัฐจึงถูกแยกออกจากประชาชนในฐานะที่รัฐนั้นเป็นผู้ใช้อำนาจมหาชน

รัฐต้องเป็นสิ่งที่มีฐานะเหนือบุคคลหรือกลุ่มบุคคลทั้งหลายที่อยู่ภายในอาณาเขตของรัฐ

เหตุที่ทำให้รัฐมีลักษณะแยกออกมาจากสมาชิกแต่ละคน เนื่องมาจากข้อเท็จจริง 2 ประการ คือ

1 ความเป็นเอกภาพของรัฐ

2 ความสืบเนื่องของรัฐ

1 ความเป็นเอกภาพของรัฐ

รัฐ เกิดจากการรวมกลุ่มของคนจำนวนมากอย่างเป็นเอกภาพหรือเป็นปึกแผ่นถาวร

โดยการรวมกลุ่มนี้ก็เพื่อแสวงหาความมั่นคง ปลอดภัยในชีวิต ร่างกาย ทรัพย์

ความต้องการพื้นฐานของ human เหล่านี้ ถือเป็นจุดประสงค์ร่วมหรือวัตถุประสงค์ของรัฐ

เจตจำนงร่วมกันนี้ เป็นเจตจำนงที่แยกออกจากเจตจำนงของสมาชิกแต่ละคนซึ่งเป็นเจตจำนงในทางส่วนตัวของเอกชน เจตจำนงรัฐจึงอยู่เหนือกว่าเจตจำนงส่วนตัว

ด้วยความที่รัฐ เกิดจากการรวมกลุ่มของประชาชนอย่างมีเอกภาพนำมาสู่เจตจำนงร่วมนั่นเอง ทำให้รัฐมีอำนาจในทางมหาชน เมื่อรัฐจะต้องดำเนินกิจกรรมให้เป็นไปตามเจตจำนงร่วมกันนี้ รัฐจึงควรมีบุคคลที่จะดำเนินการหรือแสดงออกซึ่งเจตนาของรัฐ

บุคคลที่จะเข้ามาดำเนินการในนามของรัฐนี้ เรียกว่า องค์กรของรัฐ ซึ่งจะต้องจัดตั้งขึ้นโดยอาศัยระเบียบที่ชัดเจน ซึ่งระเบียบหรือกฎเกณฑ์ในการจัดองค์กรของรัฐ คือ รัฐธรรมนูญ นั่นเอง

รัฐ เจตจำนงร่วม เจตจำนงมหาชน ทำให้รัฐมีอำนาจมหาชนที่เรียกว่า อำนาจรัฐ อยู่เหนือประชากร ภายใต้อาณาเขตของรัฐ

การรวมกลุ่มอย่างมีเอกภาพ ทำให้รัฐเกิดเป็นตัวตนใหม่แยกจากสมาชิก ทำให้รัฐมีสภาพบุคคลของตนเอง มีสิทธิหน้าของตน

รัฐจึงมีสภาพเป็นนิติบุคคลในกฎหมาย

2 ความสืบเนื่องหรือลักษณะสืบเนื่องของรัฐ

ในทางประวัติศาสตร์ รัฐมีความดำรงอยู่อย่างต่อเนื่อง ไม่ถูกจำกัดหรือผูกติดกับความเปลี่ยนแปลงด้านประชากร รูปแบบหรือระบบการปกครอง กล่าวคือ มีพลเมืองของรัฐ รูปแบบทางการเมือง ระบบการปกครอง หรือผู้ปกครองจะเปลี่ยนแปลงไปแต่ความเป็นรัฐก็ยังคงดำรงอยู่ไม่เปลี่ยนแปลง

เรียกลักษณะหรือปรากฎการณ์นี้ว่าเป็นความสืบเนื่องของรัฐ ซึ่งเป็นเครื่องแสดงออกถึงความมีตัวตนของรัฐนั่นเอง

จากข้อเท็จจริงหรือปรากฎการณ์ทั้งสอง คือ ความเป็นเอกภาพ และความสืบเนื่องของรัฐนี้ แสดงให้กันว่ารัฐนั้น มีตัวตน (Entity) และมีสถานะภาพแยกออกมาต่างหากจากสมาชิกที่มารวมตัวในรัฐ

ลักษณะความมีตัวตนนี้ ในทางกฎหมายเรียกว่า นิติบุคคล

นิติบุคคล นั้น ในทางกฎหมายถือว่าเป็นผู้ทรงสิทธิ หน้าที่ของตนได้ แต่นิติบุคคลไม่สามารถดำเนินการใด ๆ ได้เอง จึงต้องมีบุคคลธรรมดาเป็นผู้กระทำการแทนหรือแสดงเจตนาแทนนิติบุคคล

ผู้แทนหรือบุคคลธรรมดาที่มาดำเนินการหรือแสดงเจตนาแทนรัฐนั้นเรียกว่า องค์กรของรัฐ โดยองค์กรของรัฐนั้น จะถูกสร้างขึ้นโดยอาศัยกฎเกณฑ์ที่เป็นแบบแผน คือ รัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญ

1 กำหนดบุคคลที่จะดำรงตำแหน่งเป็นองค์กรของรัฐ

2 กำหนดอำนาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐ

3 กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐต่างๆ

4 กำหนดองค์กรชี้ขาดข้อพิพาทระหว่างองค์กรของรัฐต่อกันหรือต่อเอกชน

ผลของการที่รัฐเป็นบุคคลในทางกฎหมายแยกจากพลเมือง

ผู้ปกครองหรือรัฐบาลเป็นเพียงผู้แสดงเจตนาของรัฐ

รัฐสมัยใหม่จึงแยกรัฐกับผู้ปกครองออกจากกัน การใด ๆ ที่รัฐบาลดำเนินการจึงถือว่าเป็นการกระทำของรัฐ สิทธิ หน้าที่ ที่รัฐบาบกระทำไปจึงดำรงอยู่ แม้รัฐบาลคณะนั้นจะพ้นจากตำแหน่งไปแล้วก็ตาม

ข้อดีของแนวคิดที่ว่ารัฐนั้นเป็นหน่วยทางกฎหมาย หรือนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชน คือ

1 ทำให้เกิดความต่อเนื่องในการดำรงอยู่ของรัฐ

2 ทำให้ข้อผูกพันของรัฐมีลักษณะสืบเนื่องไม่ขาดตอน

3 ทำให้รัฐมีกรรมสิทธิในทรัพย์สินและมีงบประมาณการใช้จ่ายของตนเอง

4 ให้ด้านกฎหมายระหว่างประเทศ ทำให้รัฐมีสิทธิและหน้าที่ของตนเอง สามารถดำเนินกิจกรรมระหว่างประเทศได้แทนสมาชิกของตนเอง

นิติบุคคลมหาชน

1 ทฤษฎีนิติบุคคล Human เกิดมาย่อมมีสภาพบุคคล ส่งผลให้มนุษย์มีสิทธิ เสรีภาพ มีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เท่าเทียมกัน ในทางกฎหมายจำแนกบุคคลออกเป็น 2 ประเภท คือ บุคคลธรรมดา และนิติบุคคล

บุคคลธรรมดา บุคคลที่มีชีวิต มีร่างกาย มีความรู้สึก มีสิทธิ เสรีภาพ ในการดำเนินชีวิต มีหน้าที่ ความรับผิดชอบของตน

นิติบุคคล กลุ่มบุคคลหรือคณะบุคคลหรือกองทรัพย์สิน ซึ่งสามารถทรงสิทธิและมีหน้าที่หรือมีนิติสัมพันธ์ได้เช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา ซึ่งกฎหมายยอมรับว่าเป็นบุคคลทางกฎหมาย ซึ่งเรียกว่า นิติบุคคล

ในทางวิชาการมีความเห็นเกี่ยวกับนิติบุคคลเป็น 2 แนว

แนวที่ 1 เห็นว่านิติบุคคลนั้น เป็นสิ่งที่กฎหมายสร้างขึ้น ทฤษฏีนิติบุคคลสมมติ

Savigny นักกฎหมายชาวเยอรมัน แสดงความคิดเห็นว่า บุคคลธรรมดา ซึ่งมีลักษณะเป็นปัจเจกชนเท่านั้น ที่มีความสามารถในทางกฎหมายในการกระทำการต่างๆ เพื่อก่อนิติสัมพันธ์หรือก่อตั้งสิทธิ หน้าที่ให้กฎหมายได้

Savigny กล่าวว่า การจะให้สิ่งอื่นที่ไม่ใช่บุคคลธรรมดา เช่น กลุ่มคน คณะบุคคล หรือสมาคมเป็นตัวการแห่งกฏหมายหรือเป็นผู้กระทำการในทางกฏหมายได้นั้น จะต้องมีกฎหมายสมมติบุคคลเหล่านี้ขึ้นมา โดยให้เป็นบุคคลสมมติในทางกฎหมาย

นิติบุคคลจึงเป็นบุคคลที่กฎหมายสร้างขึ้น และการแสดงของนิติบุคคลนั้น ต้องดำเนินการผ่านทางผู้แทนของนิติบุคคล

แนวที่ 2 เห็นว่านิติบุคคลนั้นมีอยู่จริง ทฤษฎีนิติบุคคลที่แท้จริง

Gierke นักกฎหมายเยอรมัน อธิบายแนวคิดนี้ว่า นิติบุคคลนั้นไม่ใช่บุคคลที่กฎหมายสมมติขึ้น แต่เป็นบุคคลจริง ๆ ที่เกิดจากการรวมกลุ่มของบุคคล จนกลายเป็นหน่วยของสิ่งมีชีวิตที่มีวัตถุประสงค์ของตน มีสถานะทางสังคมเช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา นิติบุคคลจึงเกิดขึ้นเองโดยอิสระ และไม่มีกฎหมายอุปโลกหรือสร้างนิติบุคคลขึ้นมา กฎหมายเพียงแต่รับรองการมีอยู่ของนิติบุคคลเท่านั้น

ลักษณะของนิติบุคคลมหาชน

นิติบุคคลมหาชน หมายถึง นิติบุคคลที่มีอำนาจมหาชน มีหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะ นิติบุคคลมหาชนจึงหมายถึงรัฐ ซึ่งมีสถานะเป็นหน่วยทางปกครองหรือองค์กรมหาชน ที่จะทำบริการสาธารณะด้านต่างๆ

ลักษณะพิเศษของนิติบุคคลมหาชน มีอำนาจมหาชนในการจัดทำบริการสาธารณะ จึงมีอำนาจเหนือกว่าเอกชน

ความแตกต่างระหว่างนิติบุคคลเอกชนและนิติบุคคลมหาชน

ประเภทของนิติบุคคลมหาชน

1 คณะบุคคล

2 หน่วยงาน กระทรวง ทบวง กรม

3 กองทุนหรือกองทรัพย์สิน เงินงบประมาณแผ่นหรือกองทรัพย์สินของรัฐ

นิติบุคคลในทางกฎหมายมหาชนไทย

สำหรับประเทศไทย รัฐในทางกฎหมายถือว่าเป็นนิติบุคคล แต่นักกฎหมายไทยมักมองว่า รัฐไม่อยู่ในฐานะเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายภายใน รัฐเป็นนิติบุคคลในทางกฎหมายระหว่างประเทศเท่านั้น

รัฐจึงไม่อยู่ในฐานะของนิติบุคคล แต่หน่วยงานหรือองค์กรของรัฐเท่านั้นที่จะมีสภาพเป็นนิติบุคคล เช่น กระทรวง ทบวง กรม หน่วยงานในภูมิภาค หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น

ในประเด็นนี้ นักกฎหมายมหาชนเห็นว่า กระทรวง ทบวง กรม หรือหน่วยงานส่วนภูมิภาค เป็นเสมือนองคาพยพของรัฐคือเปรียบเป็นอวัยวะส่วนต่าง ๆ ของรัฐ ที่ต้องอาศัยโลหิต (งบประมาณ) จากส่วนกลาง (รัฐ) มาหล่อเลี้ยงทั้งสิ้น กระทรวง ทบวง กรมและส่วนราชการในส่วนภูมิภาคจึงไม่น่าจะมีสถานะเป็นนิติบุคคลอีก แต่ควรมีฐานะเป็นกลไกของรัฐเท่านั้น นักกฎหมายมหาชนมองว่านิติบุคคลมหาชนในความเป็นจริง จะมีลักษณะเป็นลูกของรัฐ คือได้รับมอบอำนาจปกครองมากจากรัฐ กล่าวคือ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นควรจะมีความเป็นนิติบุคคลมหาชนมากยิ่งกว่า เนื่องจากมีภารกิจของตนเอง มีเงินงบประมาณของตนเอง มีบุคลากรของตนเอง ซึ่งเปรียบประหนึ่งว่าชีวิตของตนเองแยกจากรัฐ แต่อยู่ภายใต้การควบคุมดูแลของรัฐ

ประเภทของนิติบุคคลมหาชนของประเทศไทย ได้แก่

1 ส่วนราชการ

กระทรวง ทบวง กรม มีลักษณะเป็นทบวงการเมือง หมายถึงส่วนราชการ ส่วนกลาง ส่วนภูมิภาค ส่วนท้องถิ่น ในยุโรปมองว่า กระทรวง ทบวง กรม เป็นกลไกของรัฐ ไม่ใช่นิติบุคคลมหาชน รัฐเท่านั้นที่มีฐานะเป็นนิติบุคคลมหาชน เอกชนไม่สามารถห้ององค์กรของรัฐแต่ฟ้องรัฐได้

องค์การบริหารส่วนท้องถิ่น หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รับมอบอำนาจให้ปกครองดูแลกิจการของท้องถิ่นตามความต้องการที่แท้จริงของประชากร แบ่งออกเป็น อบจ. อบต. เทศบาล กทม. เมืองพัทยา มีลักษณะเป็นทบวงการเมือง ในฐานะเป็นนิติบุคคลแยกออกจากการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น

2 องค์การมหาชน องค์การของรัฐบาลที่มีกฎหมายจัดตั้งและให้มีสภาพนิติบุคคลเป็นราย ๆ ไป มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะในรูปที่ไม่เป็นส่วนราชการ มีระบบบริหารของตนและไม่มีอำนาจทางปกครองเหมือนกับทบวงการเมือง

การจัดตั้งองค์การมหาชน กระทำโดยอาศัยอำนาจของกฎหมาย คือ พระราชกฤษฎีกา เช่น องค์การตลาดเพื่อการเกษตรกร องค์กรสารส้ม องค์การสื่อสารมวลชนแห่งประเทศไทย

แต่ก็มีองค์การมหาชนบางประเภทที่มีลักษณะพิเศษ คือ มีอำนาจในทางมหาชน เนื่องจากกิจกรรมขององค์การมหาชนประเภทนี้อาจไปกระทบสิทธิ หรือจำกัด หรือละเมิดสิทธิของเอกชน องค์การมหาชนประเภทนี้จึงต้องอาศัยอำนาจในการจัดตั้งโดยกฎหมายที่มีสถานะเป็นพระราชบัญญัติ ตัวอย่าง พระราชบัญญัติการประปานครหลวง

3 วัดในพระพุทธศาสนา วัดถือว่าเป็นนิติบุคคลมหาชนนั้นตามกฎหมายไทยก็มีแต่เฉพาะวัดในพระพุทธศาสนาที่ได้มีประกาศกระทรวงศึกษาธิการออกมาตามความในกฎกระทรวงที่ออมตามความในพระราชบัญญัติคณะสงฆ์

ทั้งนี้การจัดตั้งและการยุบเลิกนิติบุคคลมหาชนนั้นจะต้องดำเนินการโดยการตรากฎหมายจัดตั้งและยุบเลิก

อำนาจ

การกระทำของรัฐ

กล่าวมาแล้วว่าทุกรัฐ มีลักษณะเกิดจากการรวมกลุ่มของประชากร ภายในอาณาเขตของรัฐที่แน่นอน และรัฐทุกรัฐย่อมมีอำนาจรัฐเหนือประชากรและองค์กรของรัฐเอง ซึ่งอำนาจนี้เป็นอำนาจสูงสุดที่เรียกว่าอำนาจอธิปไตย

การใช้อำนาจรัฐ เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของรัฐนั้น จะแสดงออกผ่านการกระทำในลักษณะต่าง ๆ โดยองค์กรของรัฐ การกระทำของรัฐ สามารถจำแนกเป็น 3 ประเภท คือ

1 การกระทำทางนิติบัญญัติ

2 การกระทำทางบริหาร

3 การกระทำทางตุลาการ

หากพิจารณาจะเห็นว่า การกระทำของรัฐเป็นการกระทำเพื่อสนองตอบต่อวัตถุประสงค์สำคัญของรัฐ ซึ่งเปรียบได้กับการสนองตอบต่อการใช้อำนาจอธิปไตยด้านต่าง ๆ 3 ด้านด้วยกัน

1 การกระทำนิติบัญญัติ การตรากฎหมาย กฎหมายนั้นมีลักษณะสำคัญ 2 ลักษณะ

1 กฎหมายโดยแท้จริง มีลักษณะบังคับเป็นการทั่วไป มีสภาพบังคับ

2 กฎหมายที่เรียกว่ากฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย มีลักษณะบังคับเป็นการเฉพาะตัวบุคคล จะมีสภาพบังคับหรือไม่ก็ได้

การกระทำในทางนิติบัญญัติจะต้องอาศัยกระบวนการในการตรากฎหมาย โดยรัฐสภา เพราะถือว่ารัฐสภานั้นเป็นที่รวมของผู้แทนราษฎร ซึ่งคอยทำหน้าที่ในการใช้อำนาจอธิปไตยของปวงชนโดยทางอ้อม

2 การกระทำทางบริหาร

การกระทำทางการเมือง ตรวจสอบโดยกระบวนการทางการเมือง

การกระทำทางปกครอง การบริหารราชการแผ่นดิน ราชการส่วนกลาง ภูมิภาค ท้องถิ่น ตรวจสอบโดยองค์กรและศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ

3 การกระทำทางตุลาการ ศาลยุติธรรม ศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ การกระทำของรัฐทั้ง 3 ส่วนต้องอยู่ภายใต้หลัก ความชอบด้วยกฎหมาย